Yargıtay'dan Kritik Ayrım: "Şeklen İhale" Eylemi TCK 235 Değil, TCK 257 Kapsamındadır!

Kamu alımlarında en sık karşılaşılan usulsüzlüklerden biri, acil ihtiyaçlar veya farklı gerekçelerle bir işin veya hizmetin ihalesiz olarak yaptırılması ve ödemenin yapılabilmesi için sonradan "formalite" veya "şeklen" bir ihale dosyası düzenlenmesidir. Bu eylemin "ihaleye fesat karıştırma" (TCK 235) olup olmadığı konusunda ciddi tereddütler yaşanmaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, yaptığınız işlemlerin cezai nitelendirmesini doğru analiz ederek sizi ağır yaptırımlardan korur.

Bu analizde, Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 22.02.2024 tarihli ve 2024/1 E., 2024/1909 K. sayılı kararı incelenmiştir. Karar, "şeklen ihale" ile "gerçek ihale" arasındaki farkı ve eylemin hangi suçu oluşturacağına dair kritik Yargıtay içtihadını ortaya koymaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"...önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için... usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu... fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin... görevi kötüye kullanma suçunun... işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği..."

Olayın Arka Planı: Yemek İhalesi ve "İş Yapılmadı" Savunması

Bir belediyede yapılan "öğlen yemeği hazırlama ve dağıtım işi" ihalesiyle ilgili olarak kamu görevlileri hakkında ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından dava açılmıştır.

Ancak, soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıklar, ilginç bir savunma yapmışlardır: Dava konusu öğlen yemeği hizmetinin fiilen yerine getirilmediğini ve ihale bedelinin belediye personeline "yemek ücreti olarak elden verildiğini" beyan etmişlerdir. Hatta belediyenin bir müdür vekili, müfettişliğe verdiği cevapta, yükleniciye ödenen paranın bir kısmının (yaklaşık yarısının) geri alındığını belirtmiştir.

Yerel mahkeme, bu karmaşık durum karşısında eylemi "görevi kötüye kullanma" olarak nitelendirerek mahkûmiyet kararı vermiştir.

Yargıtay'ın Suç Vasfı Analizi: Üç Farklı Senaryo

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, yerel mahkemenin kararını "eksik araştırma" nedeniyle bozarken, bu tür eylemlerde suçun nasıl nitelendirilmesi gerektiğine dair yerleşik Ceza Genel Kurulu içtihadını hatırlatmıştır:

  1. Senaryo 1: Gerçek İhaleye Fesat (TCK 235): Suçun oluşması için ortada kanuna uygun, "gerçek" bir ihale süreci (veya yapılacak bir ihale) olmalı ve bu sürece hileli davranışlarla fesat karıştırılmalıdır.
  2. Senaryo 2: Şeklen İhale (TCK 257 - Görevi Kötüye Kullanma): Eğer ihale konusu iş (örn: yemek hizmeti) ihaleden önce zaten yapılmışsa ve kamu görevlileri bu fiili durumu hukukileştirmek (ödeme yapabilmek) için sonradan şeklen bir ihale dosyası düzenlemişse; ortada "gerçek" bir ihale süreci yoktur. Bu eylem, "ihaleye fesat karıştırma" değil, kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek başkasına yarar sağlaması, yani görevi kötüye kullanma (TCK 257) suçunu oluşturur.
  3. Senaryo 3: Hiç İş Yapılmaması (Zimmet veya Dolandırıcılık): Eğer (bu davada iddia edildiği gibi) iş hiç yapılmamışsa veya ödemeler geri alınmışsa, durum daha da ciddidir. Eğer iş yapılmadan ödeme yapılmışsa ve para kamu görevlisinin uhdesinde kalmışsa "zimmet (TCK 247)" suçu; eğer ödeme yapılmış işe dair yeniden belge düzenlenip tekrar ödeme yapılmışsa "kamu kurumu zararına dolandırıcılık" suçu oluşabilir.

Eksik Araştırma Nedeniyle Bozma Kararı

Yargıtay, yerel mahkemenin, sanıkların "iş yapılmadı, para iade edildi/personele dağıtıldı" savunmasını tam olarak araştırmadan "görevi kötüye kullanma" kararı vermesini hukuka aykırı bulmuştur. Paranın akıbetinin (zimmete geçirilip geçirilmediğinin) tespiti için; yemek hizmeti aldığı iddia edilen personelin dinlenmesi, belediyenin tüm defter ve banka kayıtlarının incelenmesi ve Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğine hükmederek kararı bozmuştur.

Analizin Sonucu

Bu karar, "ihaleye fesat" suçlamasıyla karşılaşan kamu görevlileri ve yükleniciler için hayati bir ayrımı ortaya koymaktadır:

  • "Şeklen İhale" Savunması: Eğer bir işin ihaleden önce yapıldığı ve ihalenin sadece formalite icabı düzenlendiği ispatlanırsa, suçlama TCK 235'in (ihaleye fesat) ağır yaptırımlarından, TCK 257'nin (görevi kötüye kullanma) daha hafif yaptırımlarına (ve daha kısa zamanaşımına) dönüşebilir.
  • İspat Yükü: "İşin önceden yapıldığı" savunması soyut kalmamalı, belgelerle desteklenmelidir.
  • Zimmet Riski: En tehlikeli senaryo, işin "hiç yapılmamış" olmasıdır. Bu durumda savunma, "görevi kötüye kullanma" değil, çok daha ağır bir suç olan "zimmet" suçlamasına dönüşebilir. Paranın akıbetinin (kasaya iade edilip edilmediği, personele dağıtılıp dağıtılmadığı) tespiti kritik önem taşır.