"Hizmet Aksamadı" Savunması, Eksik Araç Cezasından Kurtarmayabilir!

Hizmet alımı ihalelerinde yüklenicilerin en sık başvurduğu savunmalardan biri, teknik şartnamedeki eksikliklerine rağmen (eksik personel, eksik veya farklı araç) "işin bir şekilde yapıldığı" ve "hizmetin aksamadığı" iddiasıdır. İdarelerin de bu fiili durumu kabul ederek sözleşmedeki cezaları uygulamaması yaygın bir durumdur. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, "işin yapılması" ile "sözleşmenin ihlal edilmesi" arasındaki farkı netleştirerek idareleri kamu zararı riskinden korur. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 06.07.2022 tarihli ve 52279 tutanak sayılı kararı, bu konudaki tüm tartışmaları sona erdirecek niteliktedir.

Kararın İlgili Kısmı

"...kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğunun görüldüğü, ihale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerektiği..."

Olayın Arka Planı: Eksik Araç, Tamamlanan Hizmet

Bir belediyenin ... Hizmet Alım İşi'nde (çöp toplama, süpürme vb.), teknik şartname yüklenicinin sağlaması gereken araçları detaylıca listelemiştir. Bu araçlar arasında özellikleri net olarak belirtilen 1 adet "Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı" ve belirli sayıda "Çöp Kamyonu" bulunmaktadır.

Denetimde, 2017 yılı boyunca Hibrit aracın hiç teslim edilmediği (yüklenici tamirde olduğunu beyan etmiş), bazı aylarda ise 2 adet çöp kamyonunun eksik çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Sözleşmenin 16. maddesi, "teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda" hakedişin %0,03'ü (onbinde 3'ü) oranında ceza kesilmesini öngörmektedir. İdare, bu cezaları uygulamamıştır.

Sorumluların Savunması: "Hizmet Aksamadı, Kamu Zararı Yok"

Sorumlular (Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlileri, Kontrol Teşkilatı) temyizde özetle şu savunmayı yapmıştır:

  1. Hizmet Aksamadı: Yüklenici eksik araçların yerine başka araçlar temin ederek işi (çöp toplama, süpürme) zamanında, eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirmiştir.
  2. Hizmetin Eksik Yapıldığı Tespiti Yok: Denetçi dahil kimsenin "hizmet eksik yapıldı" yönünde bir tespiti yoktur.
  3. Ceza Amacı: Cezanın amacı gelir elde etmek değil, işin gereği gibi yapılmasını sağlamaktır. İş gereği gibi yapılmıştır.
  4. Kamu Zararı Yok: 5018/71'e göre kamu kaynağında bir azalma (hizmetin eksik alınması) yoktur.

Temyiz Kurulu'nun Analizi: Ceza "Hizmete" Değil, "Sözleşme İhlaline" Verilir

Temyiz Kurulu, Daire'nin tazmin hükmünü (azınlık görüşüne karşı) oy çokluğu ile tasdiklemiştir. Kurul, sorumluların "hizmet aksamadı" savunmasını temelden çürütmüştür:

  1. Esas Unsur Hizmet Değil, Sözleşmedir: Kurul, Savcılığın temyiz talebine ve kendi önceki bozma kararına atıf yaparak, esas unsurun "hizmetin aksaması" değil, "sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi" olduğunu netleştirmiştir.
  2. Teknik Şartnameye Aykırılık Yeterlidir: Sözleşme, "teknik şartnamedeki diğer hususlara aykırılık" durumunda ceza öngörmüştür. Teknik şartname spesifik bir "Hibrit Araç" istemişse ve bu araç (arıza vb. gerekçelerle) çalıştırılmamışsa, sözleşme ihlal edilmiştir.
  3. Hizmetin Aksamaması İhlali Ortadan Kaldırmaz: Yüklenicinin bu aracı başka araçlarla ikame etmesi, teknik şartnameyi ihlal ettiği gerçeğini değiştirmez. Ceza, "hizmetin aksamasından bağımsız olarak" kesilmelidir.
  4. İhale Rekabeti: İhalede istenen o spesifik (Hibrit) araç, "kendi malı olma" zorunluluğu gibi şartlar nedeniyle bazı firmaların teklif vermesini engellemiş olabilir. Şimdi bu aracı çalıştırmamak, hem şartnameye uymamak hem de ihalede haksız bir avantaj sağlamak anlamına gelir.

Analizin Sonucu

Bu karar, hizmet alım ihalelerinin kontrol teşkilatları ve harcama birimleri için emsal niteliktedir:

  1. Teknik Şartname Kutsaldır: Teknik şartnamede tanımlanan personel, makine, ekipman ve araçlar "tavsiye" değil, "taahhüt"tür.
  2. "Hizmet Aksamadı" Savunması Geçersizdir: Yüklenicinin, şartnamedeki eksikliklerini başka yöntemlerle (örn. 5 araç yerine 3 araçla fazla mesai yaparak, A marka yazılım yerine B marka kullanarak) telafi etmesi, sözleşmeyi ihlal ettiği gerçeğini değiştirmez.
  3. Kontrol teşkilatları, hizmetin sonucunu (örn. sokaklar temiz mi?) denetlemekle birlikte, hizmetin girdilerini (örn. Hibrit araç çalıştı mı?) de denetlemekle yükümlüdür.
  4. Şartnameye aykırı bir durum tespit edildiğinde, sözleşmedeki cezanın uygulanmaması (hizmet aksamamış olsa bile) doğrudan kamu zararına yol açar ve sorumluluk doğurur.