Yetki Krizi: Belediye İştiraklerinin Verdiği İhale Yasaklama Kararları Hukuka Aykırı mı?

Kamu ihale süreçlerinde, özellikle belediyelerin %50'den fazla hissesine sahip olduğu iştirak şirketlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleleri büyük yer tutmaktadır. Ancak bu şirketlerin, sözleşme hükümlerine uymayan yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verme yetkisine sahip olup olmadığı önemli bir hukuki belirsizlik yaratmaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak kritik önem taşır. Danıştay 13. Dairesi'nin 03/05/2023 tarihli E:2023/98, K:2023/2155 sayılı kararı bu konuya netlik kazandırmıştır.

Kararın İlgili Kısmı

"...yasak fiil ve davranışlarda bulunulan ihalelerin, belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından gerçekleştirilmesi halinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verileceği, ancak davaya konu olayda ihaleden yasaklama kararının davalı şirket tarafından tesis edildiği... ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği, davalı şirket tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı..."

Olayın Arka Planı: İştirak Fesih Sonrası Yasaklama Kararı Aldı

Bir Büyükşehir Belediyesi'ne ait iştirak şirketi (A.Ş.), yaptığı iş makinesi kiralama hizmeti ihalesi sonucunda yüklenici ile sözleşme imzalamıştır. Yüklenici firma, bir süre sonra salgın ve akaryakıt fiyatlarındaki aşırı artışları "mücbir sebep" olarak öne sürerek sözleşmeyi tek taraflı feshetmiştir. Buna karşılık, ihaleyi yapan belediye iştiraki, yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'a aykırı davrandığı gerekçesiyle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar vermiştir. Yüklenici, bu yasaklama kararının iptali için dava açmıştır.

Mahkemelerin Yetki Konusundaki Farklı Değerlendirmesi

İlk Derece Mahkemesi, davanın esasına girerek yüklenicinin mücbir sebep iddialarını (salgın ve ekonomik kriz) yerinde bulmamış ve idare tarafından tesis edilen yasaklama işlemini hukuka uygun bularak davayı reddetmiştir.

Yüklenicinin istinaf başvurusu üzerine dosyayı inceleyen Bölge İdare Mahkemesi (BİM) ise, kararı esastan değil, yetki yönünden ele almıştır. BİM, davalı şirketin bir belediye iktisadi teşekkülü olduğunu vurgulamıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesine göre, ihaleyi yapan idarenin "belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler" olması halinde, yasaklama kararını verme yetkisinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'na ait olduğunu belirtmiştir. Belediye iştirakinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine ve kendi başına yasaklama kararı alamayacağına hükmederek, İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırmış ve işlemi yetki yönünden iptal etmiştir.

Danıştay'ın Onama Gerekçesi: Kanundaki Boşluk ve Vesayet Yetkisi

Danıştay, davalı iştirakin temyiz talebini reddederek BİM'in iptal kararını onamıştır. Danıştay kararında, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yasaklama kararı verecek makamlar sayılırken "belediyelere ait işletme ve müesseselerin" sayılmasına rağmen "şirketlerin" sayılmamasının, kanun koyucunun bu şirketlere ayrı bir yetki tanıdığı anlamına gelmediği vurgulanmıştır. Bu durumun "bilinçsiz bir boşluk" olduğu ve kanunun gerekçesinde belirtilen "anayasal vesayet yetkisi" ve "yasaklama kararlarının ülke çapında geçerli olması" ilkeleri gereği, belediye iştiraklerini de Bakanlık yetkisine tabi kılmanın kanunun amacına uygun olduğu belirtilmiştir.

Analizin Sonucu

  1. Bu karar (Analiz 1'deki kararla birlikte), belediye iştiraklerinin (A.Ş., iktisadi teşekkül vb.) 4735 sayılı Kanun uyarınca ihalelerden yasaklama kararı verme yetkisine sahip olmadığını kesinleştirmiştir.
  2. Belediye şirketleri, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yapsalar da, sözleşme aşamasındaki bir yasaklama işlemi için yetkili makam değildirler.
  3. Yetkili makam, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'dır.
  4. Belediye iştiraklerinin doğrudan tesis ettiği yasaklama kararları, esastan ne kadar haklı olursa olsun (yüklenicinin kusurlu olması gibi), yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olacak ve iptal edilecektir.