Modern iş dünyasında, özellikle büyük holding ve grup şirketleri yapılarında, farklı uzmanlık alanlarına sahip şirketlerin aynı çatı altında toplanması son derece yaygındır. Bir inşaat projesini üstlenen ana yüklenici (A şirketi), aynı zamanda bir elektrik-mekanik taahhüt şirketinin (B şirketi) ve bir de hafriyat şirketinin (C şirketi) ortağı olabilir. Projenin elektrik işlerini B şirketine, hafriyat işlerini ise C şirketine "alt yüklenici" olarak vermek, hem operasyonel verimlilik hem de grup içi sinerji açısından son derece mantıklı bir ticari karardır.

Ancak bu durum, kamu ihaleleri gibi sıkı kurallara tabi bir alanda önemli bir hukuki soruyu gündeme getiriyordu: Yüklenicinin kendisiyle "organik bağı" olan, yani ortağı olduğu bir şirketi, kendi projesinde alt yüklenici olarak çalıştırması mevzuata uygun mudur? Bu durum, sözleşmenin taraflarının birbirine karışması veya bir "muvazaa" (danışıklı işlem) olarak yorumlanabilir mi? Bu tereddütler, idarelerin bu tür alt yüklenici onay taleplerine temkinli yaklaşmasına neden oluyordu. Kamu İhale Kurulu (KİK), 2020/DK.D-240 sayılı ilke kararıyla bu tereddütleri gidererek, ticari hayatın gerçekleriyle uyumlu bir karar vermiştir.

 

Hukuki İkilem: Ayrı Tüzel Kişilik mi, Organik Bağ mı?

Tartışmanın temelinde, Ticaret Hukuku'nun temel bir ilkesi ile Kamu İhale Hukuku'nun katı yaklaşımının nasıl bağdaştırılacağı yatıyordu.

Ticaret Hukuku Perspektifi: Ticaret Hukuku'na göre, her şirket ayrı bir "tüzel kişiliğe" sahiptir. A şirketinin B şirketinin ortağı olması, A ve B'nin aynı varlık olduğu anlamına gelmez. İkisi de kendi haklarına, borçlarına ve sorumluluklarına sahip ayrı hukuki varlıklardır. Bu perspektiften bakıldığında, B şirketinin A şirketine alt yüklenicilik yapmasının önünde bir engel yoktur.

Kamu İhale Hukuku Perspektifi (Şüpheci Yaklaşım): Diğer yandan, Kamu İhale Hukuku, şeffaflığı ve rekabeti korumak adına bu tür "organik bağlara" şüpheyle yaklaşma eğilimindedir. "Yüklenici zaten işin sahibi, kendi ortağını neden ayrıca bir alt yüklenici olarak göstersin? Bu durum, alt yüklenici mevzuatını dolanmak veya denetimi zorlaştırmak için bir yöntem olabilir mi?" gibi endişeler mevcuttu. İdareler, bu durumun sözleşmenin "tarafı" olan yüklenicinin, aslında yine kendisinin bir parçası olan bir yapıya iş vermesi olarak yorumlanıp yorumlanamayacağı konusunda net bir görüşe sahip değildi.

 

KİK Yaklaşımı: Tüzel Kişiliklerin Ayrılığı Esastır

KİK, bu ikilemi çözerken Ticaret Hukuku'nun temel ilkesini esas almıştır. Kurul, son derece net ve kısa bir gerekçeyle, bu tür bir alt yüklenicilik ilişkisinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar vermiştir.

Kararın temel mantığı iki ana unsura dayanmaktadır:

Sözleşmenin Tarafı Olmama: Yüklenicinin ortağı olan şirket (B şirketi), idare ile yüklenici (A şirketi) arasında imzalanan asıl sözleşmenin tarafı değildir. Dolayısıyla, bu şirketin idareye karşı asıl sözleşmeden doğan doğrudan bir borcu veya sorumluluğu bulunmamaktadır.

Ayrı Hukuki Varlık: Ortaklık ilişkisi, bu iki şirketin ayrı tüzel kişiliklere sahip olduğu gerçeğini değiştirmez. B şirketi, A şirketinden bağımsız bir hukuki varlık olarak, A şirketiyle kendi arasında bir "alt yüklenicilik sözleşmesi" imzalayabilir.

Bu gerekçelerle KİK, yüklenicinin ortağı olduğu şirket veya şirketlerin, sözleşme konusu işin bir kısmını alt yüklenici olarak gerçekleştirmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına oybirliği ile karar vermiştir.

KİK'in bu kararı, kamu ihale kurallarını modern iş dünyasının gerçekleriyle uyumlu hale getiren pragmatik bir adımdır.

Operasyonel Esneklik: Karar, özellikle holding ve grup şirketlerinin, kendi içlerindeki uzmanlık ve kaynakları en verimli şekilde kullanmalarına olanak tanır. Bu, projelerin daha hızlı ve potansiyel olarak daha kaliteli yapılmasına katkı sağlayabilir.

Hukuki Netlik: İdarelerin ve yüklenicilerin bu konudaki tereddütlerini tamamen ortadan kaldırarak, alt yüklenici onay süreçlerini hızlandırır ve gereksiz uyuşmazlıkların önüne geçer.

Ancak bu kararın sınırsız bir serbestlik anlamına gelmediğini de unutmamak gerekir.

Alt Yüklenici Sınırları Geçerlidir: Yüklenicinin ortağı da olsa, bir alt yüklenicinin yapabileceği işin oranı ve niteliği, sözleşmedeki ve mevzuattaki genel alt yüklenici sınırlamalarına tabidir. Bu karar, bu sınırları ortadan kaldırmaz.

İdarenin Onayı Yine de Şarttır: Her alt yüklenici gibi, yüklenicinin ortağı olan alt yüklenicinin de çalıştırılabilmesi için idarenin onayını alması zorunludur. İdare, bu şirketin teknik ve mali yeterliğini yine de değerlendirme hakkına sahiptir.

Muvazaa Riski: Her ne kadar KİK hukuki bir engel olmadığını belirtse de, idarelerin bu tür ilişkileri "muvazaa" (danışıklı işlem) şüphesiyle daha dikkatli incelemesi gerekebilir. Özellikle, alt yüklenicinin sadece kağıt üzerinde var olan bir paravan şirket olup olmadığı gibi konular denetime açık olmalıdır.

 

Sonuç

KİK'in 2020/DK.D-240 sayılı kararı, yükleniciler ve onların ortaklık ilişkisi içinde olduğu şirketler arasındaki ticari ilişkilere dair önemli bir hukuki netlik getirmiştir. Artık bir yüklenici, kendi ortağı olan bir şirketi, mevzuattaki diğer tüm şartlara uymak kaydıyla, projesinde alt yüklenici olarak çalıştırabilir. Bu karar, tüzel kişiliklerin ayrılığı ilkesinin altını çizerek, kamu ihale sisteminin katı kurallarının, ticari hayatın akılcı ve verimli işleyişine engel teşkil etmemesi gerektiğini gösteren önemli bir örnek niteliğindedir.