Giriş: Yüklenici Nam ve Hesabına Yaptırma Nedir?
Kamu ihalelerinde idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmeler, işin sözleşme eklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlanmasını esas alır. Ancak uygulamada, yüklenicilerin mali acz, teknik yetersizlik, piyasa koşulları veya ticari tercihler nedeniyle taahhütlerini kısmen veya tamamen yerine getiremediği durumlarla karşılaşılmaktadır. Bu gibi hallerde, kamu hizmetinin aksamasını ve kamu zararını önlemek amacıyla idarelere tanınan en önemli yetkilerden biri, işin eksik kalan kısımlarının veya düzeltilmesi gereken kusurların "Yüklenici Nam ve Hesabına" yaptırılmasıdır.
Bu işlem, idarenin eksik kalan imalatı bizzat yapması veya üçüncü bir kişiye (başka bir yükleniciye) ihale ederek yaptırması, ancak ortaya çıkan maliyeti asıl yüklenicinin hakedişinden, alacaklarından veya teminatından kesmesi anlamına gelir. Ancak bu yetki idareye sınırsız bir harcama özgürlüğü vermez; idarenin keyfi uygulamalarını önlemek adına Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yargı içtihatları ile sürece belirli sınırlar çizilmiştir.
Yasal Dayanak: Yapım İşleri Genel Şartnamesi Hükümleri
Yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma süreci, temel dayanağını Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddelerinden alır. Özellikle işin devamı sırasında bakım sorumluluğu veya geçici kabul aşamasında tespit edilen eksiklikler bu kapsamda değerlendirilir.
- Bakım ve Düzeltme Sorumluluğu
Yüklenici, işin kesin kabul tarihine kadar işyerindeki her türlü sorumluluğu taşır. İdare tarafından tespit edilen kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye yazılı talimat verilir. Eğer yüklenici, kendisine verilen sürede (işin özelliğine göre değişmekle birlikte genellikle en az 10 gün) düzeltmelere başlamazsa veya başlayıp bitiremezse, idare bu işleri bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanun’da gösterilen usullerden biriyle yaptırma yetkisine sahiptir.
- Geçici Kabul Noksanlıkları
İşin bitiminde oluşturulan geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye bir süre verilir. Bu sürede eksiklikler giderilmezse, gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen ceza uygulanır. Ancak bu gecikme 30 günü geçerse, idare artık yükleniciyi beklemeksizin, eksikleri kendisi yaptırabilir veya üçüncü kişilere yaptırarak bedelini yükleniciden tahsil eder.
Uygulama Süreci ve İdarenin Dikkat Etmesi Gereken Kriterler
Bir işin yüklenici nam ve hesabına yaptırılması, idareye "dilediği kalitede ve dilediği zamanda" iş yaptırma hakkı vermez. Hukuki değerlendirmelere ve uzman görüşlerine göre, bu işlemin hukuka uygun sayılabilmesi ve bedelin yükleniciye rücu edilebilmesi için iki temel şartın kümülatif olarak sağlanması gerekir: Makul Süre ve Aynı Koşullar.
- Aynı Koşullar (Teknik Özelliklerin Korunması) Şartı
Yüklenici nam ve hesabına yapılan işlem, hukuki niteliği gereği asıl sözleşmenin bir devamı ve tamamlayıcısı niteliğindedir. Bu nedenle, idare tarafından üçüncü kişilere yaptırılan işin, asıl sözleşmedeki teknik şartname, mahal listesi ve birim fiyat tarifleri ile birebir aynı olması zorunludur.
Örneğin, bir mekanik tesisat işinde yüklenicinin temin edemediği bir vana için idare nam ve hesabına ihaleye çıktığında, asıl ihale dokümanındaki teknik özelliklerin aynısını istemek zorundadır. Eğer idare, asıl sözleşmedeki teknik özelliklerden daha üstün, daha kaliteli, daha yüksek basınca dayanıklı veya farklı bir marka/model talep ederse, bu işlem "nam ve hesabına yaptırma" vasfını yitirir.
Daha kaliteli veya farklı bir ürünün tercih edilmesi halinde, teknik özellikler farklılaştığı için bu yeni alım, yüklenicinin eksik bıraktığı iş değil, idarenin yeni ve farklı bir talebi olarak kabul edilir. Dolayısıyla bu farkın maliyeti yükleniciye yükletilemez. İdare, kendi tercihiyle yaptığı kalite artışının bedelini kendi bütçesinden karşılamalıdır.
- Makul Süre Şartı
İdare, yüklenicinin eksik bıraktığı işi "makul bir süre" içinde yaptırmalıdır. Yüklenicinin "bu malzemeyi temin edemiyorum" veya "bu işi yapamıyorum" diyerek bildirimde bulunduğu tarihten çok uzun süre sonra (örneğin 1 yıl sonra) ihaleye çıkılması, hukuka aykırılık teşkil edebilir.
Özellikle enflasyonist ekonomik ortamlarda, idarenin geç harekete geçmesi maliyetlerin fahiş oranda artmasına neden olabilir. İdarenin kusuruyla veya ihmaliyle (zamanında ihaleye çıkmamak gibi) oluşan fiyat farklarının ve zararların yükleniciye fatura edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Hukuk genel ilkeleri gereği, alacaklı (idare), zararın artmaması için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
Mali Boyut: Kesintiler ve Cezalar
Yüklenici nam ve hesabına yapılan işlerin bedeli, yüklenicinin hakedişinden, alacaklarından veya teminatından kesilir. Ancak bu hesaplama ve ceza uygulamaları yapılırken dikkat edilmesi gereken kritik hususlar vardır:
Ceza Uygulaması: Eksiklikler giderilene kadar uygulanacak gecikme cezası, işin tamamı üzerinden değil, eksik kalan veya kusurlu imalatın bedeli üzerinden hesaplanmalıdır. Özellikle geçici kabulü yapılmış (yani işin büyük kısmı tamamlanmış ve idarece teslim alınmış) işlerde, sanki iş hiç bitmemiş gibi tüm sözleşme bedeli üzerinden ceza kesilmesi, Yargıtay kararlarınca haksız bulunmaktadır.
Hakedişten Kesinti: İdare, nam ve hesabına yaptırdığı işin bedelini yükleniciden tahsil ederken, yaptığı harcamanın piyasa rayiçlerine uygunluğunu ve işlemin zorunluluğunu belgelemelidir.
İspat Yükümlülüğü ve Kesin Hesap Süreci
İdareler bazen kesin hakediş aşamasında, geçmişte yapıldığı onaylanan imalatlar için "bu imalat yapılmamış" veya "eksik yapılmış" diyerek geriye dönük kesinti yapma yoluna gitmektedir. Ancak, ara hakedişlerde ödenen, yapı denetim görevlileri tarafından yerinde ölçülerek onaylanan ve geçici kabulü sorunsuz yapılan işlerin sonradan "yapılmadı" denilerek kesilmesi, ispat şartına bağlıdır.
İdare ve yüklenici tarafından müştereken imzalanan hakedişler, metrajlar ve tutanaklar "delil sözleşmesi" niteliğindedir. İdare, kendi teknik personelinin önceden onayladığı bir imalatın aslında yapılmadığını iddia ediyorsa, bunu somut ve teknik belgelerle kanıtlamak zorundadır. İspat yükü iddiayı ortaya atan idarededir. Aksi takdirde, soyut iddialarla yapılan kesintiler hukuka aykırı kabul edilir.
Kısmi İfa İmkansızlığı Savunması
Yükleniciler için süreçteki önemli bir hukuki savunma aracı da "Kısmi İfa İmkansızlığı"dır. Eğer sözleşmede belirtilen bir malzemenin piyasada üretimi durmuşsa, teknik şartnamedeki tanıma uyan bir ürün artık bulunmuyorsa veya ilgili standartlar değişmişse, yüklenici Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca "ifa imkansızlığı" iddiasında bulunabilir.
İdarelerin bu durumda "ihaleye teklif veren basiretli tacir bunu araştırmalıydı" savunması her zaman geçerli olmayabilir. Eğer idare, yüklenicinin "bu ürün piyasada yok" uyarısı üzerine nam ve hesabına ihaleye çıkarken teknik özellikleri değiştiriyorsa veya farklı bir markayı kabul ediyorsa, bu durum aslında asıl istenen ürünün teminindeki imkansızlığın zımnen kabulü anlamına gelir.
Sonuç
Kamu yapım işlerinde "Yüklenici Nam ve Hesabına İş Yaptırma", idareler için işin tamamlanmasını sağlayan bir güvence olduğu kadar, yükleniciler için de ciddi mali riskler barındıran bir süreçtir. Bu sürecin hukuka uygun yürütülebilmesi için; idarenin eksik işleri makul sürede, gecikmeden ve asıl sözleşmedeki teknik şartları değiştirmeden yaptırması şarttır. Şartların değiştirildiği, daha nitelikli malzemelerin alındığı veya sürecin haksız yere uzatıldığı durumlarda, yüklenicilerin yargı yoluyla haklarını arama ve yapılan haksız kesintileri geri alma imkanları bulunmaktadır.
Yorum Bırak