Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK), kamu tüzel kişilikleri tarafından gerçekleştirilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen temel kanundur. Bu kanunun hedeflerine ulaşılabilmesi ve kamu ihalelerinin adalet, şeffaflık ve etkinlik içinde yürütülmesi için, Kanun koyucu, "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddede idarelerin uyması gereken temel sorumlulukları belirlemiştir. Bu maddede sayılan ilkeler, sadece formalite değil, aynı zamanda idarelerin tüm ihale süreçlerinde (başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar) gözetmek zorunda olduğu anayasal ve hukuki güvenilirlik ilkelerini de destekleyen temel dayanaklardır.

Madde 5’in birinci fıkrası, idarelerin ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu temel ilkeleri sıralar: saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması. İlaveten, madde 5, ihalelerin kapsamı (mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilememe yasağı), eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölme yasağı, temel ihale usulleri, ödenek zorunluluğu ve Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporu zorunluluğu gibi, ihale sürecini şekillendiren kritik kuralları da içermektedir.

Bu makalede, 4734 sayılı Kanun’un temel taşını oluşturan 5. madde hükümleri, ilgili yargı kararları ve uygulama örnekleri ışığında kapsamlı bir şekilde incelenerek, kamu ihale hukukundaki yeri ve önemi detaylandırılacaktır.

 

I. Temel İlkeler ve İdarelerin Sorumluluğu

4734 sayılı Kanunun 5. maddesi, kamu ihalelerinin temel amacını ve ruhunu yansıtan bir dizi zorunlu ilkeyi belirler. İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde bu ilkeleri sağlamakla sorumludur.

  1. Saydamlık (Şeffaflık) ve Kamuoyu Denetimi

Saydamlık, ihale sürecinin her aşamasının açık ve anlaşılır olmasını gerektirir. İdareler, ihale süreçlerinde kamuoyu denetimini sağlamakla yükümlüdürler. Yargı kararları, saydamlık ilkesinin ihlali durumlarına dikkat çekmektedir. Örneğin, demonstrasyon (demo) işleminin uygulama ve gözlemlemeye dayalı bir işlem olması nedeniyle, sunumu yapılan ürünün aranan şartlara uygun olup olmadığının istekli ve idare yetkilileri huzurunda tespit edilerek tutanak altına alınması, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin uygulanması açısından önemlidir.

  1. Rekabet ve Fırsat Eşitliği

Rekabet ilkesi, ihaleye mümkün olan en geniş katılımın sağlanması ve en uygun teklifin ortaya çıkması için kritik öneme sahiptir. İhaleye katılımı daraltan veya fırsat eşitliğini engelleyen her türlü düzenleme 5. maddeye aykırıdır.

Rekabet ilkesinin ihlali genellikle şu durumlarda ortaya çıkar:

  • Teknik Kriterlerdeki Kısıtlamalar: Teknik şartnamelerde belirlenen kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Belli bir marka, model, patent, menşei veya ürünün belirtilmesi, rekabeti kısıtlayıcıdır. Örneğin, bir işlemci modelinin sadece bir firma tarafından üretilmekte olan bir modelinin tarif edilmesi, rekabet koşulunu ihlal eder.
  • İş Birleştirmesi: Farklı iş alanlarına dair hizmet alımlarının (örneğin temizlik, ilaçlama, yemek pişirme) bir arada ihale edilmesinin, ayrı uzmanlık, ekipman ve teçhizat gerektiren işler olması sebebiyle rekabeti kısıtladığı ve bu durumda kısmi teklife açık ihale edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
  • Teklif Sayısı ve Fiyat Yakınlığı: İhaleye çok az sayıda teklif verilmesi veya geçerli kalan tek teklifin yaklaşık maliyete çok yakın olması, rekabetin oluşmadığı ve bu nedenle ihalenin iptali gerektiği yönünde kararlara gerekçe teşkil etmiştir. Ancak, mevzuatta kaç geçerli teklif olması gerektiğine ilişkin kesin bir kural veya oran bulunmamaktadır. Rekabetin sağlanıp sağlanmadığı, her ihale kendi şartları içinde değerlendirilmelidir.
  • Yeterlilik Kriterlerindeki Kısıtlamalar: Makine, teçhizat ve diğer ekipman için "kendi malı olma" şartının kaldırılmış olmasından dolayı, bu kapsamda yapılacak yeterlik düzenlemelerinin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu kabul edilmiştir.
  1. Eşit Muamele

Eşit muamele ilkesi, tüm isteklilere adil davranılmasını ve aynı koşulların sağlanmasını öngörür. Yargısal incelemeler, bu ilkenin ihlaline yönelik iddiaların sıklıkla değerlendirildiğini göstermektedir. Örneğin, ihale sürecinde yapılan bir demonstrasyon işleminin tutanak altına alınması, eşit muamele ilkesinin uygulanması açısından önemlidir. Pazarlık yöntemine göre yapılan ihalelerde, ihaleye katılma talebinin haksız yere reddedilmesi, eşit muamele ve rekabet ilkelerini ihlal eder. Ayrıca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, eski ve yeni işçilere farklı yaş sınırları uygulanması, 5. maddede düzenlenen eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil eder. Kamu İhale Kurumu (KİK), itirazen şikayet başvurularını incelerken, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin kararı dahilinde, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleme yapar.

  1. Güvenirlik ve Gizlilik

Güvenirlik, ihale sürecine duyulan inancın korunmasını ifade eder. Gizlilik ise, tekliflerin ve başvuru belgelerinin güvenliğinin sağlanmasını, özellikle ihale sırasında tekliflerin içeriğine yetkisiz erişimin engellenmesini gerektirir. Bu bağlamda EKAP sistemi üzerinde sağlanan gizliliğe yönelik uygulamalar ile idarelerin teklif sürecinde elde ettiği bilgilere yönelik davranışlar güvenilirlik ve gizlilikle yakından ilgili olacaktır. Ayrıca, yaklaşık maliyetin gizliliğinin muhafaza edilmesi, danışmanlık hizmeti yapan kişilerin asıl ihaleye katılmaması ve elde ettiği bilgileri muhafaza etmesi de yine bu kapsamda ele alınan diğer hususlardır.

  1. İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması

İdareler, yaptıkları ihalelerde kamunun ihtiyaçlarını en uygun şartlarla ve belirlenen zamanda gidermekle yükümlüdürler. Bu ilke, idarenin takdir yetkisini kullanırken keyfilikten kaçınmasını ve kamu yararını gözetmesini zorunlu kılar. İhalenin konusunun, belirli bir teçhizat ve ekipman alımını da içeren bir hizmet alımı olması karşısında, idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla karşılanması ilkesi gereğince ihalenin usulüne uygun yapılması gerekir.

  1. Kaynakların Verimli Kullanılması (Ekonomiklik İlkesi)

Kaynakların verimli kullanılması ilkesi, kamunun parasının en etkin şekilde harcanmasını ve gereksiz maliyetlerden kaçınılmasını amaçlar. Bu ilke, özellikle ihalenin iptali veya aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konularında merkezi bir rol oynar.

  • İhale İptali Bağlamında Verimlilik: İhale komisyonu veya yetkilisi, teklif fiyatlarının yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya mevcut ödeneğin teklifleri karşılayamaması gibi durumları kaynakların verimli kullanılması ilkesi kapsamında değerlendirerek ihaleyi iptal edebilir. Yaklaşık maliyete çok yakın tek bir geçerli teklif kalması durumunda, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gereğince ihalenin iptali gerekebilir. Ancak, ihalenin iptali, neticesi itibarıyla da riskli olduğu için, hassasiyetle uygulanması gereken bir yöntemdir.
  • Aşırı Düşük Teklifler: Aşırı düşük teklif sorgulamasının amacı, işin gerçekçi ve sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşup oluşmadığını denetlemek ve kamu kaynaklarının etkin kullanılıp kullanılmadığını tespit etmektir. Aşırı düşük teklif açıklamalarının, Tebliğ düzenlemelerine uygun olmasına rağmen, yeterli kabul edilmemesi, kamu kaynaklarının verimli kullanılmadığı sonucunu doğurabilir.
  • Hakkaniyet ve Verimlilik: Teklifin esasını etkilemeyecek bilgi eksikliklerinin tamamlatılması, teklifin değerlendirme dışı bırakılması yerine, hakkaniyet gereği ve kamu yararı ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil etmeyeceği gerekçesiyle daha uygun bulunmuştur.

 

II. Madde 5'in Yapısal ve Usulü Hükümleri

Madde 5, temel ilkelerin yanı sıra, ihale sürecinin sağlıklı işlemesi için birtakım yapısal ve usulü kısıtlamalar da getirmektedir.

  1. İşlerin Bir Arada İhale Edilememesi ve Kısımlara Bölme Yasağı

Kanun, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceğini açıkça belirtir. Bu yasağın temel amacı, gereksiz karmaşıklığı önlemek ve rekabeti maksimize etmektir.

Doğal Bağlantı Kavramı: Kanundaki düzenleme aralarında doğal bağlantı olmadığı sürece, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi üzerinedir. Ancak, bu noktada ihaleye katılan firma sayısı fazlaysa, doküman indiren firma sayısı fazlaysa, geçerli teklif sayısı fazla ve yaklaşık maliyetin altındaysa, ihalede rekabetin oluştuğu sonucuna varılması mümkün olduğu gibi, bir hizmeti yapan firmanın aynı zamanda ihalede ifade edilen mal işini de yapıyor olması halinde aralarında doğal bağlantı olduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte, ihaleye katılan kişilerin piyasada rahat bir şekilde belirtilen malları veya hizmetleri bulabilmesi de yine aralarında doğal bağlantı için bir gerekçe olarak kullanılabilir.

Kısımlara Bölme Yasağı: Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. İhalelerin, yatırım programında tek bir iş olarak öngörülmesine rağmen, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölünmesinin bu hükme aykırılık teşkil ettiği kabul edilmiştir.

  1. Temel İhale Usulleri

Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri (Pazarlık usulü gibi) Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. İdarelerin, temel usul olan açık ihale usulü yerine, Kanunun 21/b maddesindeki şartların oluşmadığı halde pazarlık usulü ile ihale yapması, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılık oluşturur.

  1. Ödenek Zorunluluğu

Kanun, kamu kaynaklarının sorumlu kullanımını vurgulayarak, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağını belirtir. İdarelerin, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması gibi durumları değerlendirerek ihaleyi iptal edebileceği, bu hükümle ilişkilendirilmiştir.

  1. ÇED Raporu Zorunluluğu

İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde, ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Yönetmeliğe göre, ÇED Olumlu veya ÇED Gerekli Değildir kararı alınmadıkça proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.

 

III. Temel İlkelerin İdari Takdir Yetkisi Üzerindeki Etkisi

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirlenen temel ilkeler, idarenin ihale sürecindeki takdir yetkisinin sınırlarını çizer. İdarelerin ihale süreçlerinde hukuka uygunluk ve kamu yararını sağlama sorumluluğu, bu ilkelerle denetlenir.

Yargısal Denetim: İhale işlemlerinde idarenin takdir yetkisi, mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İhalenin onaylanıp onaylanmaması noktasında, idarenin makul ve meşru sebepleri dikkate alması gerekir ve kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi yargı yerlerince yapılır.

Hukuki Güvenilirlik ve İdari İstikrar: İhale işlemlerinin denetiminde, 5. maddedeki temel ilkelerin yanı sıra idare hukukuna hâkim olan hukuki güvenilirlik ve idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması zorunludur.

İhale İptali Gerekçeleri: İdareler, ihale komisyonu kararı üzerine bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. Ancak iptal gerekçeleri, Kanunun temel ilkelerine (özellikle rekabet ve verimli kaynak kullanımı) uygun olmayan durumların tespiti gibi hukuken kabul edilebilecek somut dayanaklara dayanmalıdır. İhalenin iptaline gerekçe gösterilen hususların somut olarak ortaya konulamaması, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılmadığını gösterir.

Düzeltici İşlem ve Temel İlkeler: KİK, ihaleye ilişkin itirazen şikayet başvurularını incelerken, eğer hukuka aykırılık düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte ise bu işlemi belirler. Ancak, temel ilkeleri (özellikle rekabet ve kaynakların verimli kullanılması) ihlal eden ve düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikteki aykırılıklar tespit edildiğinde ihalenin iptaline karar verilir.

 

IV. Uygulama Alanları ve İlkelere Aykırılık Örnekleri

Temel ilkeler, ihale dokümanlarının hazırlanmasından tekliflerin değerlendirilmesine kadar sürecin tüm aşamalarına etki eder.

  1. İhale Dokümanlarının Hazırlanması

İhale dokümanları ve şartnameler hazırlanırken, 5. maddede belirtilen ilkelere uygunluk esastır. İdari şartnamelerin Kanunun 5. maddesi ve tanımlara ilişkin 4. maddesi ile çelişmemesi gerekir. Özellikle teknik şartnameler, rekabeti engelleyici veya fırsat eşitliğini bozucu hususlar içermemelidir. Bir yeterlik kriteri olarak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılması, hizmet alımı değil dolaylı personel istihdamı anlamına geleceği ve bu durumun 5. maddeye aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir.

  1. Tekliflerin Değerlendirilmesi

Tekliflerin değerlendirilmesi sırasında, idareler, teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerini ayrıntılı olarak inceler.

Bilgi Eksiklikleri: Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerdeki bilgi eksikliklerinin idarece belirlenen sürede tamamlanması istenebilir. Bu mekanizma, tekliflerin küçük usul hataları nedeniyle reddedilmesini önleyerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini destekler. Ancak eksiklik, teklifin esasını değiştirici nitelikte ise tamamlatılamaz ve teklif değerlendirme dışı bırakılır. Örneğin, bilanço veya gelir tablolarında yeminli mali müşavir onayı eksikliği, teklifin esasını etkileyecek bir eksiklik olarak kabul edilmiş ve tamamlatılması Kanunun 37. maddesine (bilgi eksikliğinin tamamlatılmasına ilişkin hüküm) aykırı olacağı sonucuna varılmıştır.

  1. Pazarlık Usulünün Kullanımı

4734 sayılı Kanun’un temel ihale usullerinin aksine, pazarlık usulü ancak doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu özel durumlarda kullanılabilir. Bu özel şartlar oluşmadan pazarlık usulü ile ihale yapılması, 5. maddede sayılan temel ilkelere (özellikle rekabet ve saydamlık) aykırılık teşkil eder.

 

V. Sonuç

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesi, kamu ihalelerinin anayasası niteliğindedir. Bu madde, idarelere sadece yasal prosedürleri takip etme zorunluluğu getirmekle kalmaz, aynı zamanda kamu alım süreçlerinin ahlaki ve ekonomik standartlara uygunluğunu da garanti altına alır. Saydamlık, rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması gibi ilkeler, tüm ihale işlemlerinin (ihale dokümanlarının hazırlanmasından ihalenin iptal edilmesine kadar) yargısal denetiminde temel ölçüt olarak kullanılır.

Yargı mercileri ve Kamu İhale Kurumu (KİK), idarelerin takdir yetkisini Kanunun 5. maddesindeki bu temel ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak kullanıp kullanmadığını sürekli denetlemektedir. Özellikle rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri, tekliflerin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşup oluşmadığının tespiti için hayati öneme sahiptir. Madde 5’in ihale bütünlüğünü korumaya yönelik hükümleri (iş birleştirme ve bölme yasağı) ve usul ilkelerinin önceliği (açık ihale usulü), kamu alım sisteminin temel dayanağı olarak kalmaktadır. Bu ilkelerin ihlali, telafisi güç zararlar doğurabileceği gibi, ihalenin iptaline yol açan hukuki aykırılıkları da beraberinde getirir.