Giriş: Alt Yüklenicinin Artan Rolü ve Deneyim Sorunu

Büyük ölçekli yapım projelerinde alt yükleniciler, projenin görünmez kahramanlarıdır. Ana yüklenicinin taahhüdü altında, belirli bir uzmanlık gerektiren işin bir bölümünü (örneğin elektrik, mekanik, cephe kaplama vb.) üstlenirler. Tıpkı ana yüklenici gibi, alt yükleniciler de bu projelerde tamamladıkları işler karşılığında, gelecekteki ihalelerde kullanmak üzere "alt yüklenici iş bitirme belgesi" alırlar. Bu belge, onların tecrübesinin ve yeterliğinin resmi kanıtıdır.

Ancak projeler dinamiktir ve ana sözleşmede olduğu gibi, alt yüklenicinin sorumlu olduğu işte de bir "iş artışı" meydana gelebilir. Örneğin, başta 1 Milyon TL olarak anlaşılan bir elektrik işi, proje değişikliği nedeniyle 1.2 Milyon TL'ye çıkabilir. Peki, alt yüklenici iş bitirme belgesi alırken, bu 200.000 TL'lik iş artışını da deneyimine ekletebilir mi? Yoksa belge, sadece ilk anlaşılan 1 Milyon TL üzerinden mi düzenlenmelidir? Bu soru, alt yüklenicilerin kazandıkları fiili deneyimin tam olarak tanınıp tanınmayacağı konusunda önemli bir belirsizlik yaratıyordu. Kamu İhale Kurulu (KİK), 2020/DK.D-272 sayılı ilke kararıyla bu belirsizliği gidererek, iş artışlarının belirli sınırlar dahilinde belgelere eklenebileceğine karar verdi.

 

Hukuki İkilem: Fiili Deneyim mi, Sözleşmesel Sınır mı?

Tartışmanın temelinde, alt yüklenici mevzuatının kısıtlayıcı doğası ile fiilen kazanılan deneyimin tanınması gerekliliği arasındaki denge yatmaktadır.

Fiili Deneyim Perspektifi: Bu görüşe göre, önemli olan alt yüklenicinin sahada fiilen ne kadar iş yaptığıdır. Eğer idarenin onayıyla 1 Milyon TL yerine 1.2 Milyon TL'lik iş yapmışsa, deneyimi de bu tutar üzerinden belgelenmelidir. Bu, hakkaniyetin ve gerçek durumun tanınmasının bir gereğidir.

Sözleşmesel Sınır Perspektifi: Bu görüş ise, alt yükleniciliğin istisnai bir durum olduğunu ve kanunla sıkı sınırlara bağlandığını savunur. Mevzuat, bir projede alt yüklenicilere yaptırılabilecek işin toplam sözleşme bedeline oranını sınırlar (örneğin %30, %50 gibi). İş artışlarının bu sınırları aşacak şekilde belgelere eklenmesi, kanunun alt yüklenicilik için koyduğu temel koruma mekanizmalarını delebilir. Bu nedenle, iş artışları belgelere yansıtılmamalıdır.

 

KİK'in Dengeli Çözümü: Onay ve Sınır Şartı

KİK, bu iki perspektif arasında bir denge kuran bir çözüm yolu benimsemiştir. Kurul, alt yüklenicinin fiili deneyiminin tanınması gerektiğini kabul etmiş, ancak bunun ana sözleşmedeki yasal sınırları ihlal etmemesi gerektiğini de kesin bir dille vurgulamıştır.

KİK'in kararına göre, alt yüklenici sözleşmelerindeki iş artışları, iki temel şartın sağlanması halinde iş bitirme belgelerine eklenebilir:

İdarenin Onayı: Yapılan iş artışının mutlaka idare tarafından onaylanmış olması gerekir.

Yasal Sınırlara Uygunluk: İş artışı dahil toplam belge tutarı, ana sözleşmenin yapıldığı tarihteki mevzuatta belirtilen alt yüklenici çalıştırma oranlarını ve sınırlarını aşamaz.

KİK, bu ikinci şartı detaylandırmak için 18.08.2019 tarihini bir milat olarak belirlemiş ve bu tarihten önceki ve sonraki ihaleler için farklı sınırlamalar getirmiştir:

18.08.2019'dan Önceki İhaleler İçin: İş artışı eklenebilir, ancak belge tutarı, alt yüklenicinin yaptığı işin "esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarından" düşük olmalıdır. Ayrıca, tüm alt yüklenicilerin belgelerinin toplamı, ana yüklenicinin toplam sözleşme bedelini aşamaz.

18.08.2019 ve Sonrasındaki İhaleler İçin: İş artışları eklenebilir, ancak belge tutarı, tek bir alt yüklenici için toplam esas sözleşme bedelinin %30'unu ve birden fazla alt yüklenici varsa toplamda %50'sini (veya sözleşmede farklı oranlar belirlenmişse bu oranları) aşamaz.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Adalet ve Kontrol

KİK'in bu kararı, alt yüklenicilerin haklarını korurken, sistemin kontrol mekanizmalarını da gözeten dengeli bir yaklaşımdır.

Hakkaniyetin Sağlanması: Karar, alt yüklenicilerin sahada gösterdikleri ve idarenin de onayladığı fiili performansın ve artan deneyimin resmi olarak tanınmasını sağlayarak büyük bir adaletsizliği gidermektedir.

Mevzuata Uygunluğun Korunması: İş artışlarının belgelere eklenmesini, ana sözleşmedeki yasal sınırlara bağlayarak, alt yüklenicilik müessesesinin kötüye kullanılmasının ve işin büyük bir kısmının kontrolsüz bir şekilde başka firmalara devredilmesinin önüne geçmektedir.

Hukuki Netlik: Karar, idarelere ve alt yüklenicilere, iş bitirme belgelerinin nasıl düzenleneceği konusunda net, öngörülebilir ve tarihlere göre ayrılmış bir kılavuz sunmaktadır.

Kararın uygulanmasındaki tek zorluk, idarelerin bu karmaşık oranları (özellikle birden fazla alt yüklenici ve birden fazla iş artışı olduğunda) doğru ve hatasız bir şekilde hesaplama sorumluluğudur. Ancak KİK'in getirdiği net çerçeve, bu hesaplamaların objektif kriterlere göre yapılmasını sağlayacaktır.

 

Sonuç

KİK'in 2020/DK.D-272 sayılı kararı, alt yüklenicilerin iş deneyim belgelerine ilişkin önemli bir sorunu çözüme kavuşturmuştur. Artık, idarenin onayı ve yasal sınırlar aşılmadığı müddetçe, alt yüklenicilerin sözleşmelerindeki iş artışları da onların resmi iş deneyiminin bir parçası olarak kabul edilecektir. Bu karar, hem alt yüklenicilerin fiili tecrübelerini tam olarak belgeleyebilmelerini sağlayarak hakkaniyeti tesis etmekte, hem de kamu ihale sisteminin temel kontrol mekanizmalarını koruyarak sistemin güvenilirliğine katkıda bulunmaktadır.