Kamu ihalelerinin dijitalleşmesi, süreçlere hız ve şeffaflık getirse de, kendi risklerini de beraberinde getirdi. Elektronik Kamu Alımları Platformu'nda (EKAP) yaşanan teknik bir arıza nedeniyle teklif verme süresinin birkaç gün ertelenmesi artık alışılmadık bir durum değil. Kamu İhale Kurulu (KİK) daha önceki kararlarında, bu tür ertelemelerin ihalenin "resmi tarihini" değiştirmeyeceğini, ilk ilandaki tarihin hukuki bir çapa olarak kalacağını belirtmişti.

Ancak bu ilke kararının, özellikle Türkiye gibi enflasyonist ekonomilerde en can alıcı konulardan biri olan "fiyat farkı" hesaplamalarını nasıl etkileyeceği konusunda bir belirsizlik devam ediyordu. Uzun süreli yapım ve hizmet işlerinde yüklenicinin bel kemiği olan fiyat farkı hesabının başlangıç noktası olan "temel endeks" hangi tarihe göre alınacaktı? İhalenin yapıldığı ertelenmiş tarih mi, yoksa ilandaki ilk tarih mi? KİK, 15 Nisan 2024 tarihli ve 2024/DK.D-73 sayılı yeni ilke kararıyla bu kritik soruya nihai ve net bir cevap vererek, önemli bir tartışmayı sonlandırdı.

 

Temel Sorun: Fiyat Farkı ve "Temel Endeks"in Hayati Önemi

Fiyat farkı, uzun süreli sözleşmelerde, malzeme, işçilik ve enerji gibi temel girdi maliyetlerindeki artışların, belirli formüllerle yüklenicinin hakedişlerine yansıtılmasıdır. Bu mekanizma, yükleniciyi öngörülemeyen maliyet artışlarına karşı koruyarak işin tamamlanmasını güvence altına alır.

Bu formülün kalbi ise "temel endeks"tir. Temel endeks, genellikle ihalenin yapıldığı aya ait olan Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) endeksidir ve tüm gelecekteki fiyat artışlarının kıyaslanacağı başlangıç noktasını oluşturur. Yüksek enflasyon ortamında, temel endeksin hangi aya ait olduğu, sözleşmenin toplam maliyeti üzerinde milyonlarca liralık bir fark yaratabilir. Örneğin, endeksin 1500 olduğu bir ay yerine, 1600 olduğu bir sonraki ayın temel alınması, yüklenicinin alacağı tüm fiyat farkını doğrudan etkiler.

İşte bu noktada EKAP'ın çökmesiyle ortaya çıkan ikilem şuydu: Teknik bir arıza nedeniyle Mart ayında yapılması gereken ihale Nisan ayına ertelendiğinde, temel endeks Mart ayı endeksi mi olmalı, yoksa Nisan ayı endeksi mi?

 

KİK'in Kararı

KİK, 2024/DK.D-73 sayılı kararıyla, önceki içtihatlarını pekiştirerek ve kapsamını genişleterek bu sorunu çözdü. Kurul, oybirliği ile aldığı kararda özetle şu sonuca vardı:

EKAP'ta yaşanan teknik sorunlar sebebiyle ihale (son teklif verme) tarihi ertelense dahi, fiyat farkı hesaplamasında esas alınacak temel endeks de dahil olmak üzere, ihale ve sözleşme sürecinin ihale tarihi ile bağlantılı olduğu tüm işlemlerde, ihale dokümanında belirtilmiş olan ilk tarih esas alınır.

Bu karar, KİK'in 2022/DK.D-28 sayılı kararının ruhunu takip ederek, "erteleme" işleminin sadece teklif verme eylemi için tanınan teknik bir kolaylık olduğunu, ihalenin hukuki takvimini ve temel şartlarını asla değiştirmediğini bir kez daha teyit etti. Fiyat farkı gibi son derece önemli bir mali konuyu da bu kapsama alarak, idareler için mutlak bir hukuki öngörülebilirlik sağladı.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Öngörülebilirlik ve Hakkaniyet Dengesi

KİK'in bu kararı, "hukuki güvenlik" ilkesi açısından son derece tutarlıdır. İdare, ihaleye çıkarken hangi ayın endeksini baz alacağını bilir ve bütçe planlamasını buna göre yapar. Teklifini erken veren istekli ile son anda veren istekli arasında, temel endeks gibi kritik bir konuda eşitsizlik yaratılmaz. Süreç, teknik aksaklıklardan etkilenmeyen sağlam bir hukuki zemine oturtulur.

Ancak karara "hakkaniyet" ve "ekonomik gerçeklik" penceresinden bakıldığında ciddi eleştiriler getirmek mümkündür:

Kararın en tartışmalı yönü, ekonomik şok riskini tamamen yüklenicinin omuzlarına yüklemesidir. Şöyle bir senaryo düşünelim: İhale tarihi 20 Mart. Temel endeks Mart ayı endeksi olacak. Ancak EKAP'ta yaşanan bir sorun nedeniyle ihale 5 Nisan'a ertelendi. Bu 15 günlük erteleme süresi içinde, döviz kurunda ani bir sıçrama yaşandığını veya akaryakıta dev bir zam geldiğini varsayalım.

Ekonomik Gerçeklik: Piyasada tüm maliyetler aniden %20 artmıştır.

Hukuki Durum: Teklifini 5 Nisan'da sunacak olan yüklenici, bu %20'lik artışı fiyatına yansıtmak zorundadır. Ancak gelecekte alacağı fiyat farkı, bu şokun yaşanmadığı, maliyetlerin daha düşük olduğu Mart ayı temel endeksine göre hesaplanacaktır.

Bu durum, yükleniciyi imkânsız bir seçime zorlar: Ya bu öngörülemez riski fiyatına ekleyerek teklifini aşırı yüksek hale getirecek ve ihaleyi kaybetme riskine girecek, ya da riski üstlenerek ihaleyi alacak ancak sözleşme boyunca bu maliyet farkı yüzünden ciddi zarar etme veya işi tamamlayamama tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır.

KİK'in kararı, "hukuki istikrarı" koruma adına, erteleme süresinde yaşanan "ekonomik kopuşu" göz ardı etmektedir. Bu durum, özellikle piyasaların çok dalgalı olduğu dönemlerde, kamu ihalelerini yükleniciler için son derece riskli bir hale getirebilir.

 

Sonuç

KİK'in 2024/DK.D-73 sayılı kararı, EKAP kaynaklı ertelemelerde fiyat farkı temel endeksinin nasıl belirleneceği konusundaki gri alanı ortadan kaldırmıştır. Artık nettir ki, ihale ne zaman yapılırsa yapılsın, tüm hesaplamalar ilandaki ilk tarihe göre yapılacaktır. Bu karar, idareler için süreç yönetiminde önemli bir belirsizliği giderirken, yükleniciler için yeni ve önemli bir risk unsuru yaratmıştır. Yükleniciler artık, tekliflerini hazırlarken sadece işin maliyetini değil, aynı zamanda olası bir teknik erteleme sırasında piyasada yaşanabilecek ani şokların fiyat farkı mekanizması tarafından karşılanmayacağı riskini de fiyatlandırmak zorunda kalacaklardır.