GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

104 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile; ... tarihinde açık ihale usulü ile … Tic. Ltd. Şti. ‘ne ihale edilen … TL (birim fiyat) sözleşme bedelli “Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Yol ve Kaldırım Düzenlenmesi İşi” nin ihalesinde uygulanan puanlama yöntemi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

... tarihinde açık ihale usulü ile … Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen … TL (birim fiyat) sözleşme bedelli “Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Yol ve Kaldırım Düzenlenmesi İşi” (İKN: …) ile ilgili olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;

“Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

…”

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin;

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde;

“Madde 61-(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.”

“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde;

“Madde 62 – (1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.”

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde;

“53.3. (Ek: 23/8/2013-28744 R.G./2. md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.”

İhaleye ait İdari Şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde;

“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

A. Değerlendirme “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

Teklif fiyatı puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 50 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 50) / TF formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı,

ifade eder.

A.2. Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması

Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinde 4 no.lu sıradaki iş kalemi 20 puan ve 5, 6, 7 no.lu sırasındaki iş kalemleri 10'ar puan üzerinden değerlendirilecek olup, toplamda 50 puandır.

Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların toplam tekliflerine oranının; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam yaklaşık maliyete oranının %80-%120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklif oranları %80 - %120 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. Kalite ve teknik değer nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.3. Toplam puan

Toplam puan, teklif fiyat puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.

A.4. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli

Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;

FDTF = (ETF x 100) / TTP formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,

ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,

TTP: İsteklinin toplam puanı,

ifade eder.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir.” Denilmiştir.

Anılan ihale kapsamında en düşük teklife verilecek 50 puanın yanı sıra, İdarece yaklaşık maliyetin %67,01’ini oluşturan 4, 5, 6, 7 no.lu olmak üzere belirlenen 4 iş kalemi için bu iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki nispi oranı ile her birinin isteklinin teklifindeki teklif fiyatına oranının karşılaştırılması ve söz konusu iş kalemleri için teklif oranının yaklaşık maliyetteki nispi oran rakamının %80 - %120 aralığında kalması halinde isteklinin toplam 50 puan üzerinden kalite ve teknik değer nitelik puanı alacağı bir yöntem seçilmiştir.

İhale komisyonunun 04.03.2019 tarihli ve … no.lu kararında; teklifi geçerli sayılan 3 isteklinin teklif birim fiyatları şartnamede bahsedilen A1-A2-A3-A4 hesaplarına tabi tutularak teklif ve teknik puanı ile birlikte en yüksek puanı alan (79,93 puan) … Tic. Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi kabul edilmiş ve ihale anılan firmanın uhdesine bırakılmıştır.

İdarenin 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde belirtildiği şekliyle ihalede maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değerin elde edilmesi amacıyla yaklaşık maliyetin %67,01’ini oluşturan 4, 5, 6, 7 no.lu iş kalemlerini fiyat dışı unsur olarak belirlediği, verilecek tekliflerin fiyat ile birlikte bu unsurlar üzerinden yapılacak hesaplamaya göre puanlamaya tabi tutulacağını ihale öncesinde idari şartnamede ve ilan metninde açık ve net olarak yer vermek suretiyle isteklilere duyurduğu, neticede de idari şartnamede izah edildiği üzere en yüksek puanı alan istekliye ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilerek ihalenin sonuçlandığı görüldüğünden, yapılan işlemin 4734 sayılı Kanuna ve yukarıda hükümlerine yer verilen ilgili diğer mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmıştır.

İlamda puan verilmesi öngörülen dört iş kaleminin ölçülebilir ekonomik bir değere sahip olmadığı, bu kalemlerden üçünün önem ve yaklaşık maliyetteki ağırlığının çok düşük olduğu, yapılan imalatın İdareye ilave bir katkı sağlamadığı, ayrıca bu iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki fiyatlarının piyasa araştırması yoluyla tespit edilmiş olmasının isteklilerin öngörüde bulunmalarına imkân vermediği gibi değerlendirmeler ile İdarenin 4735 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ihalelerdeki saydamlık, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine halel getirilecek şekilde yapım işi ihalesinin en düşük geçerli teklifte bulunan istekli yerine daha yüksek teklifte bulunan istekliye verilmesi sonucu 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi uyarınca kamu zararına sebebiyet verdiği öne sürülmüş ise de; objektif kriterlere dayanmayan ve herhangi bir kanıtı olmayan söz konusu değerlendirmeler ile işin gerçekleşen bedeli ile en düşük teklif bedeli arasındaki fark üzerinden hesaplanan farazi bir kamu zararı rakamına hükmedilmesi doğru değildir.

Bu itibarla; açıklanan hususlar çerçevesinde, “Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Yol ve Kaldırım Düzenlenmesi İşi” nde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurların dikkate alınmasında mevzuata aykırı bir husus tespit edilmediğinden ve kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, 104 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.02.2023 tarih ve 53878 sayılı kararı)