GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konuya ilişkin mevzuat hükümleri irdelenecek olursa;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde:

“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

…

(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/48 md.) Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”,

04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında:

“(Değişik: RG-7/6/2014-29023) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.”,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 12 nci maddesinde:

“(Değişik: 30/7/2003-4964/44 md.)

Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”

Yine 4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde:

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” ve

Yine aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde:

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmine konu olay değerlendirilecek olursa;

“…Yapım İşi”ne ilişkin olarak 16 firma geçerli teklif vermiş ve geçerli teklifler üzerinden yapılan sınır değer sorgulamasında, sınır değerin … TL olduğu görülmüştür. … TL teklif ile sınır değerin altında kalan …’den savunma istenmiş ve yapılan savunma değerlendirildikten sonra savunma yeterli görülmüş ve söz konusu yapım işini … TL bedel ile adı geçen yüklenici üstlenmiştir.

Yüklenicinin teklifi sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olan (… x 0,09 =) … TL kesin teminat tutarını tam olarak karşılayacak şekilde (sadece … TL fazla) yükleniciden … TL tutarında kesin teminat alınmıştır. Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verilmiş ve … TL’lik ek sözleşme yapılmış, söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL’lik ek kesin teminat 2016 yılındaki 5 no’lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmiştir. İnşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşme feshedilmiştir.

Öncelikle, İdare de kesin teminat oranını % 6 üzerinden değil, (teklifin sınır değerin altında olmasından dolayı) mevzuata uygun bir şekilde % 9 oranı üzerinden belirlemiştir. Bu manada, sorumluların sorgu ve bu defa temyiz aşamalarında (işin sınır değerin altında teklif veren isteklinin üzerinde kaldığı hususunu göz ardı ederek kesin teminat için % 6 kabulü üzerinden yaptıkları hesaplamalarla) sıkça dile getirdikleri “işin başında fazladan kesin teminat alındığı ve bu fazla teminatın kamu zararına konu edilen tüm tutarları karşıladığı” iddiasının ve buna ilişkin hesaplamaların hiçbir hukuki geçerliliği kalmamıştır.

Dairece, mevzuat hükümlerine göre kesin teminat tutarının ve ek kesin teminatların güncellenerek kaydedileceği ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarın arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hüküm altına alınmasına rağmen; … TL tutarındaki kesin teminat mektubu ile … TL ek kesin teminatın (iş artışından kaynaklı) güncellenmeden gelir kaydedildiği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre fiyat farkı ödemelerinden de ek kesin teminat alınması gerektiği halde bu teminatların da alınmadığı (ve yine güncellenmediği) ve bu nedenle eksik gelir kaydı yapıldığı gerekçeleriyle 2015 ve 2016 yıllarını kapsayacak şekilde her iki yıl için de kamu zararı hesabı ayrıştırılarak bu yıllara ilişkin tazmin hükümleri verilmiştir.

Fesih işleminin (Ekim-2016) ve kesin ve (iş artışına ilişkin) ek teminatın gelir kaydının (Kasım-2016) yılında gerçekleşmesi nedeniyle 2015 yılı için; sadece (2015 yılı hakedişlerinin) fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve güncellenmemesinden kaynaklanan kamu zararı tutarı tazmin hükmüne esas alınırken, 2016 yılı için ise; kesin ve ek teminatların güncellenmemesi ile (2016 yılı hakedişlerinin) fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi toplamından kaynaklanan kamu zararı tutarı tazmin hükmüne esas alınmıştır.

Sonuç itibarıyla, verilen tazmin hükümlerinde konunun esası yönünde hukuki bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların gönderdikleri dilekçelerde tamamen aynı mahiyette yer alan iddiaların reddiyle 241 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.03.2023 tarih ve 54629 sayılı kararı)