Giriş

Kamu ihale sözleşmeleri, doğası gereği taraflara uzun vadeli borçlar yükleyen ve sözleşme anındaki koşulların devam edeceği varsayımına dayanan hukuki metinlerdir. "Ahde vefa" (söze bağlılık) ve "sözleşme bedelinin değişmezliği" ilkeleri bu sözleşmelerin temelini oluşturur. Ancak, özellikle yüksek enflasyon, ani kur dalgalanmaları veya emtia fiyatlarında yaşanan öngörülemez şoklar gibi olağanüstü ekonomik gelişmeler, sözleşme anında var olan mali dengeyi yüklenici aleyhine kökten bozabilmektedir. Bu durumda, fiyat farkı kararnameleri gibi mevcut telafi mekanizmalarının yetersiz kalması, yüklenicileri iflasın eşiğine getirebilmektedir. Peki, böylesine ağırlaşan ekonomik koşullar altında bir yüklenici, zararına çalışmaya devam etmek yerine sözleşmenin sona erdirilmesini, yani tasfiyesini talep edebilir mi?

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, bu soruya doğrudan bir yanıt vermemektedir. Kanun, daha çok tarafların kusuruna dayalı fesih hallerini düzenlemiştir. Ancak 4735 sayılı Kanun’un 36. maddesindeki "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" şeklindeki genel atıf, çözüm için kapıyı aralamaktadır.

 

Mevcut Mekanizmanın Sınırları: Fiyat Farkı Uygulamaları

Sözleşme süresi içindeki maliyet artışlarının yükleniciler üzerindeki etkisini azaltmak amacıyla "Fiyat Farkı Kararnameleri" çıkarılmaktadır. Bu kararnameler, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından açıklanan Üretici Fiyat Endeksi (ÜFE) gibi resmi endekslere dayalı olarak belirli bir formülasyonla yüklenicilere ek ödeme yapılmasını sağlar.

Ancak bu mekanizmanın yetersiz kaldığı durumlar sıklıkla yaşanmaktadır:

  1. Resmi ve Fiili Enflasyon Farkı: Resmi endekslerdeki artışlar, piyasadaki gerçek maliyet artışlarının gerisinde kalabilmektedir.
  2. Kapsam Dışı Maliyetler: Fiyat farkı formülleri, sözleşme kapsamındaki tüm maliyet kalemlerini (örneğin bazı ithal ekipmanlar veya özel işçilikler) yansıtmayabilir.
  3. Ani Şoklar: Fiyat farkı mekanizması, öngörülebilir ve istikrarlı artışlar için tasarlanmıştır. Ani kur şokları veya emtia krizleri gibi olağanüstü dalgalanmaları telafi etmekte aciz kalabilir.

Fiyat farkı ödemelerine rağmen yüklenicinin sözleşmeyi ifa etmesi ekonomik olarak imkânsız hale geldiğinde, Borçlar Hukuku'nun genel prensiplerine başvurmak kaçınılmaz hale gelir.

 

Hukuki Dayanak: Türk Borçlar Kanunu Madde 138 – Aşırı İfa Güçlüğü

Yüklenicinin ekonomik koşullar nedeniyle tasfiye talebinin temel hukuki dayanağı, Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesinde düzenlenen "Aşırı İfa Güçlüğü" (Emprevizyon / Öngörülemezlik Teorisi) ilkesidir. Bu maddeye göre, bir sözleşmenin uyarlanmasını veya feshini talep edebilmek için şu şartların bir arada bulunması gerekir:

  1. Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmalıdır. (En tartışmalı şart budur. Türkiye gibi ekonomilerde yüksek enflasyonun "öngörülemez" olup olmadığı büyük bir hukuki tartışma konusudur.)
  2. Bu durum borçludan (yükleniciden) kaynaklanmamış olmalıdır.
  3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sıradaki mevcut olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşürecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
  4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Bu şartlar sağlandığında, borçlu (yüklenici) hâkimden (idari uyuşmazlıklarda öncelikle idareden) sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde ise sözleşmeden dönme (fesih) hakkına sahiptir. İşte bu "fesih" hakkı, tarafların anlaşması durumunda "tasfiye" olarak kendini gösterebilir.

 

Tasfiye Talebi Süreci ve İdarenin Rolü

Yüklenici, aşırı ifa güçlüğü şartlarının oluştuğunu iddia ederek idareye resmi bir başvuru yapmalıdır. Bu başvuruda;

  • Maliyet artışlarını somut verilerle (faturalar, piyasa fiyat araştırmaları, proforma faturalar vb.) kanıtlamalı,
  • Fiyat farkı kararnamesiyle gelen artışın neden yetersiz kaldığını açıklamalı,
  • Sözleşmenin bu şartlarda devamının ticari olarak kendisini mahvedeceğini ortaya koymalıdır.

İdare, bu talebi alırken keyfi hareket edemez; takdir yetkisini "kamu yararı" ve "hakkaniyet" ilkeleri çerçevesinde kullanmak zorundadır. İdarenin değerlendirmesi gereken hususlar şunlardır:

  • Gerçekten Öngörülemez Bir Durum Var mı? İdare, ekonomik krizin boyutunun, basiretli bir tacirin öngörebileceği risklerin ötesinde olup olmadığını değerlendirecektir.
  • Kamu Yararı Ne Yönde? Sözleşmenin tasfiyesi, işin yarım kalması ve yeniden ihale (ikmal ihalesi) sürecinin getireceği ek maliyet ve zaman kaybı anlamına gelir. Ancak, iflas etmiş bir yüklenici ile işe devam etmeye çalışmak, daha büyük bir kamu zararına (kalitesiz imalat, projenin tamamen durması) yol açabilir. Bazen en rasyonel çözüm, kontrollü bir tasfiye ve işin sağlıklı bir şekilde yeniden ihale edilmesidir.

İdare, talebi haklı bulursa, yüklenici ile bir "Tasfiye Protokolü" imzalayarak sözleşmeyi sona erdirebilir. Bu, fesih değil, karşılıklı bir anlaşma olduğu için yükleniciye yasaklama gibi yaptırımlar uygulanmaz ve teminatı iade edilir. Ancak, uygulamada, hakimin sözleşmeye müdahil olması ve sözleşmenin hakim eliyle değiştirilmesi gerekmektedir.

Tartışmalı Konular ve Mahkeme Kararları

  • Ekonomik Kriz "Mücbir Sebep" Sayılır mı? Yargı içtihatları, ekonomik kriz ve devalüasyon gibi durumları, ifayı imkânsız kılmadığı, sadece zorlaştırdığı için "mücbir sebep" olarak kabul etmeme eğilimindedir. Mücbir sebep (deprem, sel, savaş hali vb.) ifayı objektif olarak imkânsız hale getirir. Aşırı ifa güçlüğü ise ifayı subjektif olarak katlanılamaz hale getirir. Bu nedenle dayanak "mücbir sebep" değil, "aşırı ifa güçlüğü" olmalıdır.
  • "Öngörülemezlik" Şartı: Danıştay, özellikle enflasyonist ekonomilerde belirli düzeydeki fiyat artışlarını yüklenicinin üstlenmesi gereken bir "ticari risk" olarak görmektedir. Ancak, beklentilerin çok ötesine geçen, hiperenflasyonist dönemlerde veya ani şoklarda mahkemelerin "öngörülemezlik" şartının gerçekleştiğine karar verdiği örnekler mevcuttur.

Bu belirsizlikler nedeniyle, yasama organı sık sık devreye girerek, belirli dönemlerde yaşanan ekonomik krizler için özel kanunlar çıkarmakta ve yüklenicilere koşullu "tasfiye hakkı" veya "ek fiyat farkı" tanımaktadır. Bu durum, genel hukuki çerçevenin bu tür krizleri yönetmede bazen yetersiz kaldığının bir göstergesidir.

 

Sonuç

Kamu ihale sözleşmesi imzalayan bir yüklenicinin, sözleşme sonrası ortaya çıkan ve öngörülemeyen ağır ekonomik koşullar nedeniyle tasfiye talep etmesi hukuken mümkündür. Bu talebin dayanağı 4735 sayılı Kanun değil, Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesidir. Ancak bu, mutlak bir hak olmayıp, katı şartlara bağlanmıştır. Yüklenicinin, maliyet artışlarının öngörülebilir ticari riskin çok ötesinde olduğunu ve sözleşmeye devam etmenin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu somut delillerle ispatlaması gerekmektedir. İdarenin kararı ise kamu yararı doğrultusunda verilecek bir takdir yetkisi kararıdır. Sürecin belirsizliği ve zorluğu nedeniyle, bu yol genellikle son çare olarak düşünülmeli ve tarafların öncelikle sözleşmenin "uyarlanması" konusunda müzakere etmesi daha yapıcı bir çözüm olabilir.